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作    者：周    玲  華進(jìn)戰(zhàn)略與發(fā)展委員會(huì)

 >>>  關(guān)于“外觀設(shè)計(jì)”

第四次修改后的《專利法》將于2021年6月1日起施行。其中專利法第2條明確規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。

此次修改增加了局部外觀設(shè)計(jì)，與歐美日韓等經(jīng)濟(jì)活躍的國(guó)家和地區(qū)的現(xiàn)行制度保持同步。在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代背景下，物流全球通，產(chǎn)業(yè)鏈通全球，當(dāng)國(guó)外企業(yè)以國(guó)外的局部外觀設(shè)計(jì)作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)入國(guó)內(nèi)時(shí)，往往在中國(guó)得不到有效保護(hù)，或?yàn)榱诉m應(yīng)中國(guó)的外觀專利申請(qǐng)制度而進(jìn)行修改，偏離了申請(qǐng)人最開始要求保護(hù)的范圍，違背了申請(qǐng)人的保護(hù)初衷。對(duì)于國(guó)內(nèi)企業(yè)而言，在進(jìn)入部分國(guó)家和地區(qū)時(shí)，若通過要求外觀專利優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)上，走出國(guó)門，可能無法在其他國(guó)家和地區(qū)享受到基于優(yōu)先權(quán)的局部外觀設(shè)計(jì)專利的優(yōu)勢(shì)和便利。以日本韓國(guó)為例，當(dāng)以中國(guó)整體的外觀設(shè)計(jì)作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)行局部外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)時(shí)，很可能導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)不成立。

所以，筆者相信，2021年6月1日以后將有越來越多的創(chuàng)新主體會(huì)充分利用中國(guó)的局部外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)制度周全地保護(hù)自己的創(chuàng)新，也更好地鞏固當(dāng)下或者未來的產(chǎn)品市場(chǎng)商業(yè)策略。

接下來，筆者試著從申請(qǐng)階段和維權(quán)階段保護(hù)范圍的確定勾勒一下局部外觀設(shè)計(jì)的畫像。

 >>>  PART 1——申請(qǐng)階段

（1）堅(jiān)持“以產(chǎn)品為載體”不動(dòng)搖

現(xiàn)行《專利審查指南》第一部分第三章規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，其載體應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品。不能重復(fù)生產(chǎn)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物不能作為外觀設(shè)計(jì)的載體。

而對(duì)于局部外觀設(shè)計(jì)，有一些聲音認(rèn)為：根據(jù)“少即是多，小即是大”的專利保護(hù)邊界的思維定勢(shì)，是不是意味著局部外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍會(huì)跳脫出以產(chǎn)品為載體的初衷？

筆者認(rèn)為仍然不會(huì)跳脫出“以產(chǎn)品為載體”的內(nèi)涵，對(duì)于作為私法的專利法，需要兼顧權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的利益平衡，在申請(qǐng)時(shí)若對(duì)局部外觀設(shè)計(jì)適用的產(chǎn)品不加以限制，無限擴(kuò)大其適用的產(chǎn)品類別，對(duì)于社會(huì)公眾而言是不公平的，也與“鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展“立法本意相違背。

因此，筆者認(rèn)為局部外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)時(shí)仍需明確產(chǎn)品載體。

（2）一件局部外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)能否突破10項(xiàng)相似設(shè)計(jì)

《專利審查指南》第一部分第三章9.1節(jié)記載：同一產(chǎn)品兩項(xiàng)以上的相似外觀設(shè)計(jì)可以作為一件申請(qǐng)?zhí)岢觥Ｒ患庥^設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)中的相似外觀設(shè)計(jì)不得超過10項(xiàng)。超過10項(xiàng)的，審查員應(yīng)當(dāng)發(fā)出審查意見通知書，申請(qǐng)人修改后未克服缺陷的駁回該申請(qǐng)。

且在《專利審查指南》第一部分第三章9.1.1節(jié)記載：一件申請(qǐng)中的各項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)為同一產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。以餐用盤的外觀設(shè)計(jì)為例，如果各項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)分別為餐用盤、碟、杯、碗的外觀設(shè)計(jì)，雖然各產(chǎn)品同屬于國(guó)際外觀設(shè)計(jì)分類表中的同一大類，但并不屬于同一產(chǎn)品。

對(duì)于局部外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)而言，局部的微創(chuàng)新往往可以適用于相同或者相近的產(chǎn)品領(lǐng)域。

例如：同一局部微創(chuàng)新可以同時(shí)應(yīng)用于鍋碗瓢盆。若申請(qǐng)人采用以往的申請(qǐng)方式，將在無形之中大大增加創(chuàng)新主體的申請(qǐng)成本，此舉也會(huì)增加行政部門的審查成本。

因此是否可以通過增加產(chǎn)品類別或者擴(kuò)大解釋同一產(chǎn)品（例如屬于同一大類即可），以節(jié)省成本，值得討論和探索。例如，美國(guó)局部外觀設(shè)計(jì)同時(shí)可以指定應(yīng)用于多個(gè)產(chǎn)品。

（3）所見即所得，圖片虛實(shí)結(jié)合

局部外觀設(shè)計(jì)中的“局部”是一個(gè)相對(duì)性概念，則需要立足于整體凸顯自己，以整體設(shè)計(jì)為背景板，突出局部。

在局部外觀設(shè)計(jì)制度較為成熟的主流國(guó)家和地區(qū)，局部外觀專利申請(qǐng)需要具備特定的形式要件，表一中第一種表現(xiàn)方式為以美國(guó)為代表的國(guó)家或地區(qū)對(duì)于局部外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的形式要求，第二種表現(xiàn)方式為以日本為代表的國(guó)家或地區(qū)的形式要求。

表1

由于目前尚沒有任何指導(dǎo)性意見確認(rèn)局部外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)的形式要件，筆者認(rèn)為“虛實(shí)結(jié)合”的申請(qǐng)方式，既能提高審查效率，也便于確權(quán)維權(quán)時(shí)界定保護(hù)邊界，且與經(jīng)濟(jì)活躍的主流國(guó)家和地區(qū)的局部外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)形式一致，將有利于國(guó)內(nèi)申請(qǐng)主體基于優(yōu)先權(quán)的方式走出國(guó)門，也便于國(guó)外的申請(qǐng)主體基于優(yōu)先權(quán)的方式進(jìn)入中國(guó)。

盡管，現(xiàn)行的《專利審查指南》第一部分第三章4.2.2節(jié)圖片的繪制中明確規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)附圖不得以陰影線、指示線、虛線、中心線、尺寸線、點(diǎn)劃線等線條表達(dá)外觀設(shè)計(jì)的形狀，但是相關(guān)的審查程序和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該會(huì)緊跟申請(qǐng)趨勢(shì)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。

（4）看不見的手，局部與整體的布局選擇

對(duì)于某些能夠作為獨(dú)立零部件的產(chǎn)品，到底是作為整體的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)還是作為嵌套于某裝置的局部外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行申請(qǐng)，申請(qǐng)主體應(yīng)加以考慮。

例如：在汽車領(lǐng)域，車頭燈既可以作為整體的外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行申請(qǐng)，也可以作為整車的局部外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行申請(qǐng)。當(dāng)作為車頭燈整體外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)時(shí)，侵權(quán)產(chǎn)品僅涉及車頭燈部分，在侵權(quán)所得利益計(jì)算賠償金額時(shí)，通常以零部件作為計(jì)算基礎(chǔ)。反之，當(dāng)作為整車的局部外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)時(shí)，侵權(quán)行為的判定需要顧及整車，考慮車頭燈部分對(duì)整車的貢獻(xiàn)率可能將整體產(chǎn)品作為計(jì)算基礎(chǔ)，同時(shí)對(duì)法官心證的形成也有一定影響。

在發(fā)明專利和實(shí)用新型專利申請(qǐng)時(shí)，若發(fā)明點(diǎn)在某個(gè)零部件，申請(qǐng)時(shí)則會(huì)布局一組零部件為保護(hù)主題的權(quán)利要求，以及一組適用該零部件的裝置為保護(hù)主題的權(quán)利要求，甚至還會(huì)布局一組適用該裝置的系統(tǒng)為保護(hù)主題的權(quán)利要求，采用由點(diǎn)及面的布局策略。

與發(fā)明和實(shí)用新型類似，申請(qǐng)主體為了全面地保護(hù)自己的創(chuàng)新成果，可能會(huì)同時(shí)申請(qǐng)局部外觀設(shè)計(jì)與整體外觀設(shè)計(jì)，采取從“局部”到“整體”的同日申請(qǐng)策略。至于一件外觀專利申請(qǐng)中是否能夠同時(shí)保護(hù)局部設(shè)計(jì)和整體設(shè)計(jì)，以節(jié)省申請(qǐng)主體的成本，也值得思考和討論。

（5）美好“人生”，從取名開始

外觀設(shè)計(jì)專利的主題名稱直接關(guān)系到產(chǎn)品領(lǐng)域的明確以及保護(hù)范圍的邊界。目前，國(guó)際上對(duì)于局部外觀設(shè)計(jì)名稱有兩種主流的命名方式：

 表2

筆者認(rèn)為，第一種命名方式為申請(qǐng)人提供了較大的自由度，更加強(qiáng)調(diào)局部外觀設(shè)計(jì)的應(yīng)用場(chǎng)景。

第二種命名方式則能夠直接準(zhǔn)確地表明所要保護(hù)的部分，并且能夠從名稱上一目了然地識(shí)別是否為局部外觀設(shè)計(jì)，從而采取相應(yīng)的審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)，也能夠與申請(qǐng)人所要求保護(hù)的主題相適應(yīng)，還能大大降低社會(huì)公眾通過名稱進(jìn)行專利檢索時(shí)的數(shù)據(jù)噪聲。

此外，現(xiàn)行《專利審查指南》第一部分第三章4.1.4節(jié)記載“使用外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品名稱對(duì)圖片或者照片中表示的外觀設(shè)計(jì)所應(yīng)用的產(chǎn)品種類具有說明作用。使用外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品名稱應(yīng)當(dāng)與外觀設(shè)計(jì)圖片或者照片中表示的外觀設(shè)計(jì)相符合，準(zhǔn)確、簡(jiǎn)明地表明要求保護(hù)的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)”，第二種命名方式與專利審查指南中的規(guī)定也是一脈相承。

 >>>  PART 2——維權(quán)階段

      保護(hù)范圍誰(shuí)說了算？

專利法第59條第2款規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，簡(jiǎn)要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。

關(guān)于局部外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍的確定，目前國(guó)際上有三種主流的確定方式，如表3所示。

主要關(guān)聯(lián)四個(gè)要素：

（1）產(chǎn)品；

（2）用途和功能；

（3）局部設(shè)計(jì)的位置、大小、范圍；

（4）局部設(shè)計(jì)的形態(tài)。

表3

筆者認(rèn)為歐美國(guó)家和地區(qū)對(duì)于局部外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍過大，一定程度上會(huì)挫傷社會(huì)公眾對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的持續(xù)創(chuàng)新，也影響創(chuàng)新技術(shù)的跨界融合，顛覆創(chuàng)新，而日韓要部說的所確定保護(hù)范圍過小，保護(hù)范圍過多地受限于整體的產(chǎn)品環(huán)境結(jié)構(gòu)。例如：合理調(diào)整大小、位置、范圍即可規(guī)避侵權(quán)，無法對(duì)局部微創(chuàng)新進(jìn)行有效的保護(hù)，也打擊了創(chuàng)新主體的創(chuàng)作積極性。

法律是由特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，也服務(wù)于經(jīng)濟(jì)，需要綜合考慮社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平工業(yè)發(fā)展水平等因素，由于國(guó)內(nèi)暫時(shí)沒有相關(guān)的局部外觀設(shè)計(jì)的判例出現(xiàn)，至于采用何種保護(hù)范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)也需要在亟待通過判例提煉以及在法律實(shí)踐中去探索歸納，也期待相關(guān)的指導(dǎo)案例或者指導(dǎo)文件的出臺(tái)。

 >>>  小  結(jié)

局部外觀設(shè)計(jì)順勢(shì)而來，并非異軍突起，歐美日韓等國(guó)家和地區(qū)的創(chuàng)新主體在局部外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)和維權(quán)的實(shí)踐方面踐行多年，而對(duì)于國(guó)內(nèi)創(chuàng)新主體而言，相較之下，則顯得經(jīng)驗(yàn)欠缺，對(duì)于順勢(shì)而來的新制度，實(shí)踐和應(yīng)用就是最好的學(xué)習(xí)和成長(zhǎng)，輪廓可以推演，具象需要時(shí)間和實(shí)踐。