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如何認定非法經(jīng)營罪？刑事處罰的規(guī)定有哪些？
2020-10-29
引言
非法經(jīng)營罪是刑法修訂后爭議較大的罪名，因該罪名的罪狀系空白罪狀，具有高度的概括性與抽象性，部分學(xué)者認為該罪名是一個新的“口袋罪”。目前司法解釋及司法實踐對該罪名存在擴張解釋的趨勢，是否違背了刑法謙抑性以及罪刑法定原則？是否對保護公民權(quán)利帶來不利影響？
本文結(jié)合法律法規(guī)對非法經(jīng)營罪的規(guī)定，對該罪的構(gòu)成要件、認定、追訴標(biāo)準(zhǔn)及刑事處罰進行了相應(yīng)梳理，以饗讀者。
目錄
NO.1 非法經(jīng)營罪的概念
NO.2 非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件
NO.3 非法經(jīng)營罪的認定
NO.4 非法經(jīng)營罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)
NO.5 非法經(jīng)營罪的刑事處罰
NO.6 非法經(jīng)營罪法律法規(guī)匯總
一、非法經(jīng)營罪的概念
非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定從事經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。
《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定有以下非法經(jīng)營行為之一的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，可判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
二、非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件
（1）本罪侵犯的客體為國家許可經(jīng)營物品或業(yè)務(wù)以及許可證或批準(zhǔn)文件的市場交易管理秩序。
(2) 本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定從事經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，且情節(jié)嚴重。
本罪的客觀方面包括以下要素：
第一，違反國家規(guī)定，指違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令中有關(guān)經(jīng)營活動的規(guī)定。
第二，行為人非法從事經(jīng)營活動，擾亂市場秩序。
第三，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)。
第四，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。例如，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或涉港、澳、臺電信業(yè)務(wù)；非法經(jīng)營彩票；出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物等。
第五，情節(jié)嚴重。如何認定情節(jié)嚴重，應(yīng)根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》以及最高院的相關(guān)司法解釋確定。
（3）本罪的主體是一般主體，包括任何已滿16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位。
（4）本罪主觀方面表現(xiàn)為直接故意。即行為人明知自己的行為是違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為，而仍然積極實施該行為和追求該行為的結(jié)果。
三、非法經(jīng)營罪的認定
（1）罪與非罪的界限
首先，要注意區(qū)分非法經(jīng)營罪與非法經(jīng)營的一般違法行為。該界限區(qū)分的關(guān)鍵在于行為的情節(jié)是否達到嚴重的程度。情節(jié)是否嚴重由最高人民法院的司法解釋及《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的相應(yīng)規(guī)定確定。
其次，要區(qū)分非法經(jīng)營與正當(dāng)經(jīng)營行為。該界限的區(qū)分可以從兩方面考察，第一，行為人主觀方面有沒有擾亂市場秩序的故意以及籍此獲取非法利潤的目的。第二，客觀方面有無違反國家有關(guān)法律法規(guī)保護的市場秩序。非法經(jīng)營行為擾亂了市場秩序而正當(dāng)經(jīng)營行為是國家法律法規(guī)允許并保護的市場交易行為。主要從行為是否屬于經(jīng)營行為，行為是否為法律法規(guī)所明確禁止兩個方面進行判斷。
（2）此罪與彼罪
有些本屬于非法經(jīng)營的行為，刑法將其從非法經(jīng)營罪中分離出來規(guī)定為獨立的犯罪，對這些已被規(guī)定為獨立犯罪的非法經(jīng)營行為，只能按刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰，而不能按本罪處理。例如，倒賣車票、船票罪屬于一種非法經(jīng)營行為，但刑法已將其專門規(guī)定為倒賣車票、船票罪，因而對倒賣車票、船票，情節(jié)嚴重的行為，應(yīng)按倒賣車票、船票罪定罪處罰。
四、非法經(jīng)營罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的通知（公通字[2010]23號）第七十九條規(guī)定：
違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）違反國家有關(guān)鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的：
1.非法經(jīng)營食鹽數(shù)量在二十噸以上的；
2.曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量在十噸以上的。
（二）違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的：
1.非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；
2.非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；
3.曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。
（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，具有下列情形之一的：
1.非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在三十萬元以上的；
2.非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額在二百萬元以上的；
3.違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，數(shù)額在一百萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失十萬元以上的；
4.違法所得數(shù)額在五萬元以上的。
（四）非法經(jīng)營外匯，具有下列情形之一的：
1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數(shù)額在二十萬美元以上的，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；
2.公司、企業(yè)或者其他單位違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；
3.居間介紹騙購?fù)鈪R，數(shù)額在一百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。
（五）出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：
1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的；
2.個人違法所得數(shù)額在二萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在五萬元以上的；
3.個人非法經(jīng)營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張（盒）以上的，單位非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的；
4.雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：
（1）兩年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰二次以上的，又出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的；
（2）因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。
（六）非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，具有下列情形之一的：
1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上的；
2.個人違法所得數(shù)額在五萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在十五萬元以上的；
3.個人非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的，單位非法經(jīng)營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張（盒）以上的；
4.雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，兩年內(nèi)因非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)受過行政處罰二次以上的，又非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的。
（七）采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，具有下列情形之一的：
1.經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在一百萬元以上的；
2.經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費損失數(shù)額在一百萬元以上的；
3.雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：
（1）兩年內(nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為受過行政處罰二次以上，又非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)的；
（2）因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為造成其他嚴重后果的。
（八）從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的：
1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；
2.單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；
3.雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的；
4.其他情節(jié)嚴重的情形。
五、非法經(jīng)營罪的刑事處罰
根據(jù)刑法第二百二十五條、第二百三十一條的規(guī)定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接責(zé)任負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述規(guī)定處罰。
六、非法經(jīng)營罪法律法規(guī)匯總
(廣東華進律師事務(wù)所刑事律師 李偉，撰寫于2020年9月30日）
李偉律師系中山大學(xué)全日制國際工商管理碩士、廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)碩士，北大法律信息網(wǎng)法學(xué)在線專欄作者，具備證券業(yè)和基金業(yè)從業(yè)資格，入選2019年廣東省律師協(xié)會“千優(yōu)百俊”人才計劃。曾先后任職深圳某上市公司及某荷蘭公司外企法務(wù)，執(zhí)業(yè)多年專注辦理刑事案件，曾在辦理胡某涉嫌合同詐騙罪（涉及金額50萬元不起訴）、麥某涉嫌非法吸收公眾存款罪（緩刑）以及毒品犯罪案件中取得良好的辯護效果。
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